Covid-19: informations pratiques pour dirigeants

Covid-19: informations pratiques pour dirigeants


2/ FAQ Mesures RH et contrat de travail

Cette FAQ a été produite par le cabinet LLG Avocats.

A/ Mesures d’organisation du travail

1. L’employeur peut-il demander aux salariés de venir travailler ?

Oui si (i) la présence du salarié est obligatoire et qu’il ne peut travailler en télétravail et (ii) que l’employeur a mis en place l’ensemble des recommandations sanitaires :

  • Mise à jour de la DUER pour identifier les postes en contact avec le public ;
  • Nettoyage des locaux ;
  • Respect des distances de sécurité / mesures barrières ;
  • Limitation des réunions physiques.

2. L’employeur peut-il imposer le télétravail ?

Le gouvernement privilégie la mise en place du télétravail chaque fois et toutes les fois que cela est possible. Même en l’absence d’accord ou de charte dans l’entreprise, l’employeur peut imposer le télétravail dans le contexte actuel en application de l’article L.1222-11 du code du travail.

3. L’employeur peut-il recourir à l’activité partielle ?

Conformément aux dispositions de l’article R.5122-1 du code du travail, la crise actuelle constitue une « circonstance de caractère exceptionnel » justifiant en son principe le recours au dispositif de l’activité partielle (cf. ci-après pour les questions pratiques).

Attention : le gouvernement a récemment annoncé que la mise en œuvre de l’activité partielle, malgré la situation de confinement, doit rester l’exception : seuls les établissements qui accueillent du public doivent fermer et encore, uniquement si leur activité n’est pas « essentielle » à la vie de la Nation (liste dressée en application du décret du 14 mars 2020).

Le Ministère du travail, devant l’« engouement » constaté par l’activité partielle, a émis en fin de semaine auprès des Direccte des consignes rappelant que « l’arrêt est l’exception, pas la règle » et les invite à un contrôle strict.

Pour autant, la loi d’urgence autorise l’adoption de mesures par le gouvernement (qui seront prises par voie d’ordonnance) tendant à faciliter et renforcer le recours à l’activité partielle, notamment en :

–          adaptant le régime social applicable aux « indemnités » versées dans ce cadre,

–          l’étendant à de nouvelles catégories de bénéficiaires,

–          réduisant le reste à charge pour l’employeur et

–          adaptant ses modalités de mise en œuvre (notamment pour la formation professionnelle et les salariés à temps partiel).

L’activité partielle permet :

  • Soit de réduire le nombre d’heures travaillées, soit de suspendre totalement le contrat de travail en faisant cesser totalement le travail mais sans rompre le contrat de travail pour une durée ne pouvant en principe excéder 1.000 heures par an et par salarié ;
  • Sous réserve de consulter le CSE, ce dispositif s’impose aux salariés (sauf aux salariés protégés pour lesquels l’employeur doit en principe recueillir l’accord du salarié) ;
  • Au cours de cette période de suspension, les salariés perçoivent 70% de leur rémunération sur la base d’une référence horaire de 35 heures (ce qui signifie que les heures supplémentaires structurelles n’ont pas à être rémunérées par l’employeur), sans pouvoir être inférieure au SMIC (article R.5122-18 du code du travail). Cette allocation est soumise à CSG-CRDS au taux réduit et à impôt sur le revenu mais pas à charges sociales. En moyenne le salarié touchera 84% du net ;
  • La rémunération de référence est celle servant de base au calcul de l’indemnité de congés payés telle que prévue au II de l’article L.3141-24
  • L’allocation est prise en charge par l’État (sous réserve d’une autorisation du recours par la Direccte). A ce jour et dans l’attente du décret, le taux de remboursement est de :

–          7,23 € pour les sociétés de plus de 250 salariés et

–          7,74€ lorsque la société emploie moins de 250 salariés, par heure non travaillée.

Attention : le projet de décret prévoit une prise en charge 100% de l’allocation versée par l’entreprise (soit 70% du salaire) avec un maintien au moins égal au SMIC et dans la limite de 4,5 fois le SMIC.

4. L’employeur peut-il imposer aux salariés de poser des congés ou des RTT ?

À ce jour :

  • L’employeur ne peut pas imposer aux salariés de poser des congés ou des jours de repos qui n’auraient pas été posés préalablement ;
  • L’employeur peut déplacer les congés payés déjà posés par le salarié (sur le fondement de l’article L.3141-16 du code du travail selon lequel l’employeur peut, en cas de circonstances exceptionnelles, modifier les dates de départ des congés donc ceux qui sont, par définition, posés).

Attention : La loi d’urgence permet à un accord d’entreprise ou de branche d’imposer ou de modifier les dates de prise d’une partie des congés payés dans la limite de 6 jours ouvrables, et à l’employeur d’imposer ou de modifier unilatéralement les dates de jours de RTT et des jours affectés au CET en dérogeant aux délais de prévenance et aux modalités d’utilisation applicables définis tant par la loi que par les conventions et accords collectifs.

Sous réserve d’un accord de branche ou d’entreprise, l’employeur pourra donc imposer la liquidation d’un maximum de 6 jours ouvrables de congés payés et pourra également unilatéralement (et sans accord d’entreprise ou de branche) imposer ou modifier les dates des jours de RTT et jours affectés au CET (pour lesquels la loi n’a pas fixé de limite).

Il pourrait également être envisagé que dans ce contexte, les mesures d’activité partielle mises en place requièrent pour l’avenir que les salariés soldent d’abord une partie de leurs congés. Ce point reste à confirmer.

5. Quid des arrêts maladie ?

Cas de figure Formalités IJSS Indemnisation complémentaire par l’employeur (en l’absence de dispositions conventionnelles plus favorables)  
Salarié malade identifié coronavirus Arrêt maladie classique Oui avec délai de carence et condition d’ancienneté Oui Sans délai de carence mais avec condition d’ancienneté d’un an (décret du 4 mars)  
 Salarié non malade mais « cas contact » avec un salarié malade identifié coronavirus   Arrêt de travail dérogatoire Oui Sans délai de carence ni condition d’ancienneté (décret du 31 janvier)   Oui Sans délai de carence mais avec condition d’ancienneté d’un an (décret du 4 mars)  
Salarié non malade devant garder un enfant de moins de 16 ans suite à la fermeture d’un établissement scolaire   Déclaration employeur valant arrêt de travail Attestation salarié Sous réserve de l’impossibilité du télétravail et pour un des deux parents seulement   Oui Sans délai de carence ni condition d’ancienneté (décret du 9 mars)   Oui Sans délai de carence mais avec condition d’ancienneté d’un an (décret du 4 mars)  
Salarié non malade devant garder un enfant handicapé entre 16 et 18 ans suite à la fermeture de son établissement scolaire Pas de précisions à l’heure actuelle   Oui Sans délai de carence ni condition d’ancienneté (voir le site ameli)   Oui Avec délai de carence de 7 jours et ancienneté minimale d’un an (L1226-1 et D 1226-1)  
Salarié non malade présentant un « risque élevé »   Déclaration en ligne par salarié sur le site ameli   Oui Sans délai de carence ni condition d’ancienneté (voir le site ameli)     Oui Avec délai de carence de 7 jours et ancienneté minimale d’un an  
Salarié malade non identifié coronavirus   Arrêt maladie classique     Oui Avec délai de carence et condition d’ancienneté Oui Avec délai de carence de 7 jours et ancienneté minimale d’un an (L1226-1 et D 1226-1)  

Attention : L’article 8 de la loi d’urgence prévoit la suppression du délai de carence pour tous les arrêts de travail ou congés débutant à compter de la publication de la loi et jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire.

6. Quid des formations ?

L’employeur peut proposer des actions de formation pendant la période de confinement :

  • Aux termes de l’article R. 5122-18, pendant les actions de formation mentionnées à l’article L. 5122-2 mises en œuvre pendant les heures chômées, l’indemnité d’activité partielle (versée par l’employeur) est portée à 100 % de la rémunération nette antérieure du salarié.

Attention : le projet de décret prévoit de modifier cette indemnisation pour la limiter à 70% comme pour les salariés qui ne sont pas en formation au cours de l’activité partielle.

  • Les entreprises peuvent demander à bénéficier du FNE-Formation en lieu et place de l’activité partielle afin d’investir dans les compétences des salariés. Formalisée par une convention conclue entre l’État (la DIRECCTE) et l’entreprise, le FNE-Formation a pour objet la mise en œuvre d’actions de formation, afin de faciliter la continuité de l’activité des salariés face aux transformations consécutives aux mutations économiques et technologiques, et de favoriser leur adaptation à de nouveaux emplois.

Dans ce cas, l’État peut accorder une aide allant jusqu’à 50 % des coûts admissibles voire 70 % en cas de majoration. En contrepartie, l’entreprise s’engage à maintenir dans l’emploi les salariés formés pendant une durée au moins égale à la durée de la convention augmentée de 6 mois. Il est à noter que les rémunérations des salariés sont intégrées dans l’assiette des coûts éligibles, au même titre que les frais pédagogiques

Néanmoins, les centres de formation ayant suspendu l’accueil des stagiaires au moins jusqu’au 15 avril, seules les formations à distance semblent aujourd’hui possibles.

7. L’employeur peut-il rompre les CDD ou contrats d’intérim en cours ?

Il n’est pas possible de rompre de manière anticipée un CDD sauf par accord des parties, faute grave, emploi du salarié en CDD en CDI et force majeure.

Les annonces initiales du gouvernement permettaient de penser que la situation actuelle pouvait être assimilée à un cas de force majeure. Il convient toutefois d’être prudent :

  • La force majeure est interprétée restrictivement par les juges qui exigent la « survenance d’un événement extérieur irrésistible ayant pour effet de rendre impossible la poursuite dudit contrat ». S’il fait peu de doute que le coronavirus constitue un « évènement extérieur irrésistible », l’appréciation, en cas de contentieux, porterait sur l’impossible poursuite du contrat ;
  • Ainsi, la Cour de cassation a estimé que la destruction partielle d’un village hôtel à la suite du passage d’un cyclone ne rendait pas nécessairement impossible la reprise de l’exploitation de l’hôtel après remise en état (Cass. soc. 12 février 2003 n°01-40916) et a exclu les cas de sécheresse (même qualifiée de catastrophe naturelle).

Néanmoins la Cour d’appel a retenu la force majeure en cas de guerre, en l’occurrence en Lybie (CA Paris 20 janvier 2015 n°12/09002) alors même que la région était instable au moment du recrutement de la salariée en CDD et que son activité s’était poursuivie de façon très ponctuelle après son rapatriement car la situation était imprévisible et extérieure à l’employeur.

Dans ces conditions, et sous réserve que la pandémie soit qualifiée de force majeure par les juges, il est recommandé de réserver la rupture anticipée du CDD pour ce motif aux seuls CDD conclus pour surcroit temporaire d’activité et pour autant qu’il n’y ait aucune prévisibilité de pouvoir poursuivre les contrats lorsque la situation normale sera rétablie. Pour rappel, la rupture anticipée du CDD pour force majeure n’entraîne le versement d’aucune indemnité (même de précarité). Néanmoins si les juges ne retiennent pas la force majeure, alors l’employeur est tenu de verser une indemnité correspondant aux salaires qui auraient été versés jusqu’à la fin normale du contrat à durée déterminée.

B/ Modalités de mise en oeuvre de l’activité partielle

8. L’employeur doit-il consulter les représentants du personnel ?

Oui :

  • Dans les entreprises de plus de 50 salariés en application de l’article L.2312-8 du code du travail (sur les compétences générales du CSE) ;
  • Dans les entreprises de moins de 50 salariés : par précaution et même si cette consultation n’est pas en son principe visée par la loi, il convient de le prévoir car l’avis du CSE doit accompagner la demande d’activité partielle.

Attention : la loi d’urgence prévoit la possibilité de modifier les modalités d’information et de consultation des instances représentatives du personnel, notamment du comité social et économique, pour leur permettre d’émettre les avis requis dans les délais impartis. Cette disposition très large ne vise pas uniquement que les modalités de consultation sur l’activité partielle.

9. Faut-il consulter le CSE avant de déposer la demande d’autorisation et de mettre en place l’activité partielle ?

En son principe, le CSE doit être consulté avant toute décision de l’employeur.

Mais le Communiqué de presse du Ministère du Travail, publié le 19 mars dernier, précise que la consultation du CSE peut intervenir après la demande d’autorisation préalable et précise également que « l’absence de procès-verbal lors de la demande d’autorisation préalable n’est pas bloquante ».

Par ailleurs, le projet de décret prévoit que l’employeur peut adresser le PV de consultation du CSE à la Préfecture dans les deux mois qui suivent la demande.

10. Peut-on mettre en œuvre l’activité partielle préalablement à l’obtention d’une autorisation de l’Inspection du Travail (DIRECCTE) ?

Oui, le Communiqué de presse du Ministère du Travail, publié le 19 mars dernier, prévoit que les entreprises peuvent déposer leur demande d’activité partielle dans un délai de 30 jours suivant la mise en place de l’activité partielle, avec effet rétroactif.

11. Comment s’organise la demande d’activité partielle ?

La demande s’opère par voie dématérialisée sur le site : https://activitepartielle.emploi.gouv.fr/aparts/

L’employeur adresse au préfet du département où est implanté l’établissement concerné une demande préalable d’autorisation d’activité partielle (services de la Direccte en pratique) en précisant :

  • Les motifs justifiant le recours à l’activité partielle ;
  • La période prévisible de sous-activité ;
  • Le nombre de salariés concernés.

Elle est en principe accompagnée de l’avis préalable du CSE (sous réserve des aménagements visés au point 8 ci-dessus).

Au regard du contrôle strict des Direccte annoncé, il est recommandé de motiver et de circonscrire le plus rigoureusement possible la demande d’activité partielle.

12. La demande d’activité partielle doit-elle être réalisée au niveau de chacun des établissements concernés ?

À date, la demande doit être réalisée par établissement (et donc par SIRET) pour l’ensemble de la période durant laquelle est mise en œuvre l’activité partielle.

Attention : le projet de décret à paraître prévoit la possibilité pour les employeurs d’adresser une seule demande préalable d’autorisation d’activité partielle lorsque la demande concerne plusieurs établissements.

L’article R.5122-2 du code du travail serait modifié pour permettre qu’elle soit adressée dans le ressort du lieu « où se situe le siège social de l’entreprise lorsque la demande concerne plusieurs établissements de la même entreprise ».

13. Si l’entreprise met en place l’activité partielle, est-ce que cela signifie que tous les salariés doivent être placés en activité partielle ?

La mesure concerne « tout ou partie de l’établissement » (article L. 5122-1 du code du travail). Si elle doit être collective et concerner l’entreprise, un site, un établissement, elle peut ne concerner qu’un service, un département ou une unité de production.

Surtout, il résulte de l’article L.5122-1 que « les salariés peuvent être placé en position d’activité partielle individuellement et alternativement », ce qui signifie que l’employeur peut procéder par roulement lorsqu’il s’avère qu’il a besoin, sur un service ou une unité de production, d’un nombre limité de salariés.

Il est également possible de prévoir que seulement certains salariés du service seront amenés à travailler : dans cette hypothèse, il n’y a pas de liste de critères légalement établie. Une première solution peut-être de recourir au volontariat. En dehors de cette éventualité, il est conseillé, en fonction de l’activité concernée, de :

  • Prendre en compte la situation du salarié : fragilités, salariés qui ont des enfants, enfants de moins de 16 ans non scolarisés,
  • Privilégier la situation des parents isolés,

Privilégier les salariés confrontés à une absence de transport en commun ou de moyen de déplacement.

C/ Bénéficiaires de l’activité partielle

14. Y a-t-il des salariés exclus automatiquement du dispositif ?

Aux termes de l’article R.5122-8 du Code du travail et de l’instruction technique du 12 juillet 2013, tous les salariés ont vocation à bénéficier de l’activité partielle sauf :

  • Les salariés qui ont un contrat français mais travaillent sur un site à l’étranger ;

Cela signifie que les salariés expatriés qui, par définition, n’ont plus de contrat de travail en cours avec la Société française, ne pourront bénéficier de l’activité partielle en France si leur site de rattachement à l’étranger ferme.

À noter néanmoins que la loi d’urgence prévoit que ces salariés pourront bénéficier de la sécurité sociale dès leur retour sur le territoire français et supprime en conséquence le délai de trois mois qui leur était applicable jusque-là.

  • Les salariés au forfait jours ou heures sur l’année qui sont exclus du champ d’application de l’activité partielle en cas de réduction d’horaire.

Ils sont donc uniquement éligibles en cas de fermeture de tout ou partie d’établissement (article R. 5122-8 du code du travail).

Dans ce cas, et pour les cadres au forfait-jours, le décompte des jours ou demi-journées de fermeture est établi sur la base de 7 heures chômées par journée entière de fermeture ou 3h30 pour une demi-journée (instruction technique du 12 juillet 2013, point 2.3). A.

Attention : le projet de décret prévoit de permettre aux salariés au forfait jours et heures sur l’année de bénéficier de l’activité partielle en cas de réduction d’horaire.

À noter que d’une manière générale, la loi d’urgence autorise l’adoption de mesures tendant à étendre le recours à l’activité partielle à de nouvelles catégories de bénéficiaires.

15. Les salariés en CDD peuvent-ils être concernés par l’activité partielle ?

Oui, ils peuvent bénéficier du dispositif d’activité partielle et il n’y a pas de restriction si le CDD est conclu au motif d’un accroissement temporaire d’activité.

16. Les stagiaires peuvent-ils être mis en activité partielle ?

Non, la circulaire du 12 janvier 2013 prévoit que seuls les salariés titulaires d’un contrat de travail de droit français sont susceptibles de bénéficier de l’activité partielle, ce qui exclut, en conséquence, les stagiaires puisqu’ils ne sont pas des salariés au sens de la législation.

Cela signifie que l’entreprise devrait maintenir le versement de leur rémunération sans aide de l’État.

17. Peut-on mettre en activité partielle un salarié qui est actuellement en Fongecif mais dont la formation est suspendue compte tenu du contexte ?

Les salariés en projet de transition professionnelle dont la rémunération est prise en charge par le FONGECIF et dont la formation est suspendue en raison de la fermeture du Centre de Formation devront solliciter leur retour anticipé au sein de l’entreprise pour la durée de la fermeture. Il sera alors possible de les placer en activité partielle (cf. questions réponses Formation Professionnelle des salariés, alternants et personnes en recherche d’emploi).

18. Quelle est la procédure à suivre s’agissant des travailleurs temporaires ?

L’entreprise doit informer les agences d’intérim des mesures d’activité partielle qu’elle met en place et ce sont les agences d’intérim qui devront réaliser les demandes d’activité partielle pour les intérimaires qui sont leurs salariés.

Le salarié intérimaire en position d’activité partielle voit son contrat de travail suspendu. Il s’agit du contrat de travail liant le salarié à son employeur (entreprise de travail temporaire).

De nouveaux contrats de mission ne pourront pas être conclus entre une agence de travail temporaire et un établissement pendant les périodes correspondant à une fermeture totale et complète de l’établissement au titre de l’activité partielle.

19. Les alternants ou les apprentis peuvent-ils être placés en activité partielle ?

Oui : titulaires d’un contrat de travail, ils bénéficient de l’indemnisation de l’activité partielle. Leur indemnisation ne saurait toutefois leur permettre de percevoir une rémunération supérieure à celle qu’ils auraient perçue s’ils avaient continué à travailler. Les allocations sont en conséquence plafonnées à hauteur de leur salaire horaire habituel. Par ailleurs, les heures de cours sont des heures de travail effectif et ne peuvent donc être indemnisées au titre de l’activité de formation.

D/ Notification de l’activité partielle aux salariés

20. Quand débute l’activité partielle pour les salariés ? Date de notification ? Date de dépôt de la demande auprès de la préfecture ?

Il faut avoir consulté le CSE et il est en principe recommandé d’attendre le retour de l’administration pour s’assurer de la prise en charge. Néanmoins, et compte tenu des circonstances, le projet de décret prévoit que le dépôt de la demande peut être fait dans les 30 jours de la mise en place de l’activité partielle ce qui signifie qu’il suffit d’avoir informé préalablement les salariés (après la consultation) pour pouvoir faire démarrer le dispositif d’activité partielle.

Dans les circonstances actuelles, cette communication peut être faite par : email, courrier (pour autant que les services postaux fonctionnent) ou sms.

Attention, le cas est différent pour un salarié qui dispose d’un mandat de représentant du personnel ou syndical (cf. point 22 ci-après).

21. Les salariés peuvent-ils refuser d’être mis en activité partielle ?

La mesure est considérée comme un simple changement des conditions de travail si bien que le salarié ne peut refuser d’être placé en activité partielle (jurisprudence constante), sauf à se mettre en faute.

Attention, le cas est différent pour un salarié qui dispose d’un mandat de représentant du personnel ou syndical (cf. point 22 ci-après).

22. Un salarié disposant d’un mandat de représentant du personnel ou syndical peut-il refuser l’activité partielle ?

Oui, car cette mesure constitue une modification des conditions de travail et l’employeur doit obtenir leur accord préalable. Il n’est par ailleurs pas possible de considérer que l’exécution des missions aux nouvelles conditions est une acceptation de cette modification.

En cas de refus de leur part, il conviendra de les dispenser d’activité et de les rémunérer. Même si l’abus de droit pourrait être invoqué, il n’est pas certain que leur refus puisse justifier une procédure de licenciement (et permette d’obtenir l’autorisation de l’Inspection du travail) et ce d’autant plus que pendant la période d’activité partielle leur mandat n’est pas suspendu.

E/ Articulation activité partielle et divers arrêts

23. Au regard des conditions d’indemnisation avantageuses du dispositif de garde d’enfant, les salariés peuvent-ils refuser d’être en activité partielle ?

L’activité partielle est une modification des conditions de travail à laquelle les salariés (à l’exception des salariés protégés) ne peuvent s’opposer sous réserve d’un arrêt de travail antérieur.

24. L’activité partielle prend-elle le pas sur les éventuels arrêts maladie pour garde enfant ?

L’arrêt précédemment cité (Cass. soc., 2 juill. 1987, no 83-43.626) semble suggérer que non puisque dans cette espèce le salarié avait été place en arrêt maladie postérieurement à la mise en œuvre de l’activité partielle (appelée à l’époque des faits chômage technique).

Néanmoins, un arrêt plus récent ne portant pas spécifiquement sur l’activité partielle mais sur le concours des causes de suspension du contrat de travail est venu préciser « qu’en cas de concours de plusieurs causes de suspension du contrat de travail, le régime applicable à la période de suspension est déterminé par la première cause de suspension » (Cass. Soc. 21 nov. 2012, nº 11-20.059).

Dans ces conditions et sous réserve des prochaines communications et positions de l’administration, l’arrêt de travail pour maladie devrait primer s’il est antérieur et pour la durée initialement déclarée à la mise en activité partielle.

25. Que se passe-t-il si un salarié en activité partielle transmet un arrêt de travail (par exemple pour garde d’enfant) ?

Comme indiqué ci-dessus il devrait y avoir une prévalence de l’arrêt maladie pour garde d’enfant s’il est antérieur à la mise en œuvre du dispositif d’activité partielle (et pour la durée initiale déclarée).

Les indemnités ne peuvent en tout état de cause se cumuler.

26. Est-ce que dans le cas d’un couple, l’un peut être en activité partielle (donc à la maison) et l’autre en arrêt pour garde d’enfant ?

En activité partielle, l’activité peut simplement être réduite, le salarié n’est pas obligatoirement en inactivité totale. Il n’y a donc pas de problématique à ce que l’autre parent soit en arrêt pour garde d’enfant.

F/ Statut du salarié pendant la durée de l’activité partielle

27. Les salariés acquièrent-ils des congés pendant la période d’activité partielle ?

Oui : la totalité des heures chômées est prise en compte pour le calcul de l’acquisition des droits à congés payés (article R.5122-11 alinéa 2 du code du travail).

28. Les salariés en activité partielle bénéficient-il de leurs titres restaurant ?

La période d’activité partielle est une période de suspension du contrat de travail de sorte que les salariés ne peuvent prétendre aux titres restaurant et d’une manière générale aux primes liées aux sujétions auxquelles ils ne sont pas effectivement contraints.

29. En cas d’activité partielle, sur quelle base le salaire est-il versé ?

Il convient d’utiliser la même base de calcul que celle utilisée pour les congés payés sur une base de 35 heures hebdomadaires. La rémunération variable n’est pas prise en compte pour l’allocation d’activité partielle si elle n’est pas incluse dans le salaire de référence pour l’indemnité de congés payés.

30. Quand seront rémunérés les salariés en activité partielle ?

En principe, ils doivent percevoir leur salaire à l’échéance normale de paie. C’est en effet l’employeur qui rémunère les salariés pendant l’activité partielle. L’employeur perçoit ensuite directement l’indemnisation par l’Agence de services et de paiement (« ASP ») pour le compte de l’État et de l’organisme gestionnaire du régime d’assurance chômage.

31. L’activité partielle impacte-t-elle l’acquisition de l’ancienneté ? 

Oui : la période de suspension du contrat liée à une activité partielle n’entre pas en compte pour calculer l’ancienneté (article L.1234-8 du code du travail).

32. L’activité partielle impacte-t-elle les droits à participation et intéressement des salariés ?

Non : aux termes de l’article R.5122-11 alinéa 2, la période d’activité partielle est neutralisée.

Attention : La loi d’urgence prévoit la possibilité pour le gouvernement d’adopter (par voie d’ordonnance) des dispositions modifiant à titre exceptionnel les dates limites et les modalités de versement des sommes versées au titre de l’intéressement et de la participation.

33. L’activité partielle impacte-t-elle les droits à retraite ? 

Concernant le régime général de retraire (CNAV), et en l’absence de disposition spécifique, les périodes d’activité partielle ne sont pas prises en considération puisque l’indemnisation prévue n’est pas assujettie aux cotisations retraite. Toutefois, l’impact réel peut s’avérer limité voire inexistant compte tenu du mécanisme souple de validation des trimestres d’assurance vieillesse de l’article R.351-9 du code de la sécurité sociale (un trimestre étant validé chaque fois que le salaire cotisé correspond au montant du SMIC calculé sur la base de 150 heures, soit, pour 2020, 1.522,50€) ;

Concernant la retraite complémentaire (AGIRC-ARRCO), les périodes d’activité partielle permettent d’acquérir des points de retraite complémentaire, sans contrepartie de cotisations, dès lors que les périodes de non-activité sont indemnisées par l’employeur et que leur durée excède 60 heures dans l’année civile.

34. Le salarié en activité partielle peut-il travailler pour un autre employeur ?

Oui, le salarié peut travailler au sein d’une autre entreprise (non concurrente). Il n’y aura pas de répercussion sur les indemnités et le cumul total indemnité et rémunération est possible.

G/ Évolution de l’activité partielle

35. L’employeur peut-il mettre fin à l’activité partielle d’un salarié s’il s’avère qu’il a besoin de lui ?

Cela devrait être possible – notamment dans le cadre des roulements d’équipe si l’un des salariés en activité tombe malade.

36. La mise en place d’astreinte est-elle possible ? 

Oui il est possible de maintenir l’astreinte pour les collaborateurs selon les règles arrêtées.

Attention : s’il n’y a pas de règles sur la mise en place des astreintes, l’entreprise doit consulter le CSE préalablement à la mise en place des astreintes et prévoir les modalités de compensation pour les périodes d’astreinte (les périodes d’intervention étant considérées comme du travail effectif).

37. Les salariés à qui une proposition d’embauche a été faite peuvent-ils bénéficier de l’activité partielle si la date de leur arrivée est postérieure au début de la mesure ?

Rien ne semble s’opposer à l’intégration des salariés nouvellement embauchés dès lors qu’ils ont été pris en compte dans la déclaration déposée auprès de la Préfecture.

H/ Activité partielle, mesures de confinement et procédures en cours ou à venir

38. Peut-on engager une procédure de licenciement à l’encontre de salariés en activité partielle ?

Oui sous réserve de la réalité et de la validité du motif de licenciement (et donc d’absence de fraude à la loi).

Il sera toutefois difficile d’organiser des entretiens préalables physiques compte tenu du contexte actuel.

La possibilité de réaliser un entretien préalable par téléphone n’est pas admise par la Cour de Cassation.

Toutefois, il pourrait être envisagé, en pratique, et bien que cette modalité n’ait pas été validée par la jurisprudence de :

  • Réaliser l’entretien en visio-conférence
  • Rappeler au salarié sa faculté d’être assisté,
  • Lui demander la communication préalable des coordonnées du salarié qui va l’assister pour lui adresser les codes d’accès à la visio-conférence, et
  • Mener l’entretien en présence de deux personnes de la Direction.

Le risque en cas de contentieux est une condamnation pour irrégularité de procédure.

39. Est-ce que la situation actuelle permet de considérer que le délai de 2 mois pour engager une procédure disciplinaire est suspendu ?

En l’état actuel de la jurisprudence et des textes, rien ne permet de considérer que les mesures de confinement, non plus que l’activité partielle, suspendent les délais de prescription. Aussi, il peut être prudent d’initier la procédure de licenciement ou de sanction disciplinaire, quitte à devoir repousser la date de l’entretien puisque l’initiation de la procédure de licenciement interrompt le délai de prescription.

Si l’entretien préalable doit finir par se tenir alors que les mesures de confinement sont toujours en place, une solution pratique (qui n’est pas validée en jurisprudence) serait de prévoir un entretien par visio-conférence en rappelant au salarié convoqué qu’il peut / doit se faire assister et solliciter les coordonnées de la personne qui l’assistera pour lui adresser les codes de connexion à distance.

Si aucune convocation ou aucun avertissement n’a été notifié dans le délai de 2 mois de la connaissance des faits, alors l’entreprise doit effectivement abandonner l’idée d’une sanction disciplinaire (ou en tout cas elle prend le risque que le licenciement soit sans cause réelle et sérieuse ou la sanction disciplinaire annulée).

Attention : La loi d’urgence prévoit que le gouvernement est autorisé à :

  • Adapter les délais pour le dépôt et le traitement des déclarations et demandes présentées aux autorités administratives ;
  • Adapter les délais dans lesquels la décision d’une autorité administrative peut ou doit être prise ;
  • Adapter, interrompre, suspendre ou reporter le terme des délais prévus à peine de nullité, de caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, cessation d’une mesure ou déchéance d’un droit (…). Ces mesures seront rendues applicables à compter du 12 mars 2020 pour une durée de trois mois au plus.
  • Ces mesures dérogatoires concernent à priori les délais judiciaires et administratifs mais la formulation très large de la loi pourrait théoriquement également comprendre le délai de prescription de deux mois, applicable en matière disciplinaire. Il convient d’attendre les ordonnances à paraître.

40. Les salariés pourront-ils reporter les congés non pris avant le 1er juin compte tenu de la situation actuelle ?

En pratique, le salarié ne peut reporter ses congés que s’il obtient l’autorisation expresse de son employeur.

Ce n’est que s’il n’a pas été en mesure, du fait de l’employeur, de prendre le nombre de jours de congés payés auquel il avait droit qu’il peut obtenir des dommages-intérêts (Cass. soc. 26 octobre 2004, n°02-44.776 ou Cass. soc. 12 octobre 2005, n° 03-47.922)

La décision de placer un salarié en activité partielle relevant du pouvoir de direction de l’employeur, les congés payés non pris avant le 1er juin du fait de l’activité partielle devraient pouvoir être reportés ou, à tout le moins, indemnisés, sous réserve de la mise en œuvre des dispositions de la loi urgence permettant à l’employeur d’imposer ou de modifier les congés payés dans la limite de 6 jours ouvrables par accord d’entreprise ou de branche.

Pour plus d’information, contacter LLG Avocats : https://llg-avocats.com/

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