24 mars 2020
2/ FAQ Mesures RH et contrat de travail
Cette FAQ a été produite par le cabinet LLG Avocats.
A/ Mesures d’organisation du travail
Oui si (i) la présence du
salarié est obligatoire et qu’il ne peut travailler en télétravail et (ii) que
l’employeur a mis en place l’ensemble des recommandations sanitaires :
- Mise
à jour de la DUER pour identifier les postes en contact avec le public ;
- Nettoyage des locaux ;
- Respect des distances de sécurité / mesures barrières ;
- Limitation des réunions physiques.
Le gouvernement privilégie la mise en place du télétravail chaque fois et toutes les fois que cela est possible. Même en l’absence d’accord ou de charte dans l’entreprise, l’employeur peut imposer le télétravail dans le contexte actuel en application de l’article L.1222-11 du code du travail.
Conformément aux
dispositions de l’article R.5122-1 du code du travail, la crise actuelle
constitue une « circonstance de caractère exceptionnel » justifiant en
son principe le recours au dispositif de l’activité partielle (cf. ci-après
pour les questions pratiques).
Attention : le
gouvernement a récemment annoncé que la mise en œuvre de l’activité partielle,
malgré la situation de confinement, doit rester l’exception : seuls les
établissements qui accueillent du public doivent fermer et encore, uniquement
si leur activité n’est pas « essentielle » à la vie de la Nation (liste dressée
en application du décret du 14 mars 2020).
Le Ministère
du travail, devant l’« engouement » constaté par l’activité partielle, a émis
en fin de semaine auprès des Direccte des consignes rappelant que « l’arrêt est
l’exception, pas la règle » et les invite à un contrôle strict.
Pour autant,
la loi d’urgence autorise l’adoption de mesures par le gouvernement (qui seront
prises par voie d’ordonnance) tendant à faciliter et renforcer le recours à
l’activité partielle, notamment en :
– adaptant le régime social applicable
aux « indemnités » versées dans ce cadre,
– l’étendant à de nouvelles catégories
de bénéficiaires,
– réduisant le reste à charge pour
l’employeur et
– adaptant ses modalités de mise en
œuvre (notamment pour la formation professionnelle et les salariés à temps
partiel).
L’activité partielle
permet :
- Soit de
réduire le nombre d’heures travaillées, soit de suspendre totalement le contrat
de travail en faisant cesser totalement le travail mais sans rompre le contrat
de travail pour une durée ne pouvant en principe excéder 1.000 heures par an et
par salarié ;
- Sous réserve
de consulter le CSE, ce dispositif s’impose aux salariés (sauf aux salariés
protégés pour lesquels l’employeur doit en principe recueillir l’accord du
salarié) ;
-
Au cours de cette période de
suspension, les salariés perçoivent 70% de leur rémunération sur la base d’une
référence horaire de 35 heures (ce qui signifie que les heures supplémentaires
structurelles n’ont pas à être rémunérées par l’employeur), sans pouvoir être
inférieure au SMIC (article R.5122-18 du code du travail). Cette allocation est
soumise à CSG-CRDS au taux réduit et à impôt sur le revenu mais pas à charges
sociales. En moyenne le salarié touchera 84% du net ;
- La rémunération de référence est celle servant de base au calcul de l’indemnité de congés payés telle que prévue au II de l’article L.3141-24
- L’allocation est
prise en charge par l’État (sous réserve d’une autorisation du recours par la
Direccte). A ce jour et dans l’attente du décret, le taux de remboursement est
de :
– 7,23 € pour les sociétés de plus de 250 salariés et
– 7,74€ lorsque la société emploie moins de 250 salariés, par
heure non travaillée.
Attention :
le projet de décret prévoit une prise en charge 100% de l’allocation versée par
l’entreprise (soit 70% du salaire) avec un maintien au moins égal au SMIC et
dans la limite de 4,5 fois le SMIC.
À ce jour :
- L’employeur ne peut pas imposer aux salariés de poser des congés
ou des jours de repos qui n’auraient pas été posés préalablement ;
- L’employeur peut déplacer les congés
payés déjà posés par le salarié (sur le fondement de l’article L.3141-16 du
code du travail selon lequel l’employeur peut, en cas de circonstances
exceptionnelles, modifier les dates de départ des congés donc ceux qui sont,
par définition, posés).
-
Attention : La loi d’urgence permet à un accord d’entreprise ou de branche d’imposer ou de modifier les dates de prise d’une partie des congés payés dans la limite de 6 jours ouvrables, et à l’employeur d’imposer ou de modifier unilatéralement les dates de jours de RTT et des jours affectés au CET en dérogeant aux délais de prévenance et aux modalités d’utilisation applicables définis tant par la loi que par les conventions et accords collectifs.
Sous réserve d’un accord de branche ou d’entreprise, l’employeur pourra
donc imposer la liquidation d’un maximum de 6 jours ouvrables de congés payés et
pourra également unilatéralement (et sans accord d’entreprise ou de branche)
imposer ou modifier les dates des jours de RTT et jours affectés au CET (pour
lesquels la loi n’a pas fixé de limite).
Il pourrait également être
envisagé que dans ce contexte, les mesures d’activité partielle mises en place requièrent
pour l’avenir que les salariés soldent d’abord une partie de leurs congés. Ce
point reste à confirmer.
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Cas de figure
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Formalités
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IJSS
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Indemnisation complémentaire par l’employeur (en
l’absence de dispositions conventionnelles plus favorables)
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Salarié malade identifié
coronavirus
| Arrêt maladie classique |
Oui avec délai de carence et condition d’ancienneté
|
Oui
Sans délai de carence mais avec condition d’ancienneté d’un an (décret du
4 mars)
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Salarié non malade mais « cas contact »
avec un salarié malade identifié coronavirus
| Arrêt de travail dérogatoire |
Oui
Sans délai de carence ni condition d’ancienneté (décret du 31 janvier)
|
Oui
Sans délai de carence mais avec condition d’ancienneté d’un an (décret du
4 mars)
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Salarié non malade devant
garder un enfant de moins de 16 ans suite à la fermeture d’un établissement scolaire
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Déclaration employeur valant arrêt de travail
Attestation salarié
Sous réserve de l’impossibilité du télétravail et
pour un des deux parents seulement
|
Oui
Sans délai de carence ni condition d’ancienneté (décret du 9 mars)
|
Oui
Sans délai de carence mais avec condition d’ancienneté d’un an (décret du
4 mars)
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Salarié non malade devant garder un enfant
handicapé entre 16 et 18 ans suite à la fermeture de son établissement
scolaire
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Pas de précisions à l’heure actuelle
|
Oui
Sans délai de carence ni condition d’ancienneté (voir le site ameli)
|
Oui
Avec délai de carence de 7 jours et ancienneté minimale d’un an (L1226-1
et D 1226-1)
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| Salarié non malade présentant un « risque élevé » |
Déclaration en ligne par salarié sur le site ameli
|
Oui
Sans délai de carence ni condition d’ancienneté (voir le site ameli)
|
Oui
Avec délai de carence de 7 jours et ancienneté minimale d’un an
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| Salarié malade non identifié coronavirus | Arrêt maladie classique | Oui Avec délai de carence et condition d’ancienneté | Oui Avec délai de carence de 7 jours et ancienneté minimale d’un an (L1226-1 et D 1226-1) |
Attention : L’article 8 de la loi d’urgence prévoit la suppression du délai de carence pour tous les arrêts de travail ou congés débutant à compter de la publication de la loi et jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire.
6. Quid des formations ?
L’employeur peut proposer
des actions de formation pendant la période de confinement :
- Aux termes de l’article R. 5122-18, pendant les actions de
formation mentionnées à l’article L. 5122-2 mises en œuvre pendant les heures chômées,
l’indemnité d’activité partielle (versée par l’employeur) est portée à 100 %
de la rémunération nette antérieure du salarié.
Attention : le projet de décret prévoit de modifier cette indemnisation pour
la limiter à 70% comme pour les salariés qui ne sont pas en formation au cours
de l’activité partielle.
- Les entreprises peuvent demander à bénéficier du FNE-Formation en
lieu et place de l’activité partielle afin d’investir dans les compétences des
salariés. Formalisée par une convention conclue entre l’État (la DIRECCTE) et
l’entreprise, le FNE-Formation a pour objet la mise en œuvre d’actions de
formation, afin de faciliter la continuité de l’activité des salariés face aux
transformations consécutives aux mutations économiques et technologiques, et de
favoriser leur adaptation à de nouveaux emplois.
Dans ce cas, l’État peut accorder une aide allant jusqu’à 50 % des
coûts admissibles voire 70 % en cas de majoration. En contrepartie,
l’entreprise s’engage à maintenir dans l’emploi les salariés formés pendant une
durée au moins égale à la durée de la convention augmentée de 6 mois. Il est à
noter que les rémunérations des salariés sont intégrées dans l’assiette des
coûts éligibles, au même titre que les frais pédagogiques
Néanmoins, les centres de formation ayant suspendu l’accueil des stagiaires
au moins jusqu’au 15 avril, seules les formations à distance semblent
aujourd’hui possibles.
Il
n’est pas possible de rompre de manière anticipée un CDD sauf par accord des
parties, faute grave, emploi du salarié en CDD en CDI et force majeure.
Les
annonces initiales du gouvernement permettaient de penser que la situation
actuelle pouvait être assimilée à un cas de force majeure. Il convient toutefois
d’être prudent :
-
La force majeure est interprétée
restrictivement par les juges qui exigent la « survenance
d’un événement extérieur irrésistible ayant pour effet de rendre impossible la
poursuite dudit contrat ». S’il fait peu de doute que le coronavirus
constitue un « évènement extérieur irrésistible », l’appréciation, en
cas de contentieux, porterait sur l’impossible poursuite du contrat ;
- Ainsi, la Cour de cassation a estimé que la destruction partielle d’un
village hôtel à la suite du passage d’un cyclone ne rendait pas nécessairement
impossible la reprise de l’exploitation de l’hôtel après remise en état (Cass.
soc. 12 février 2003 n°01-40916) et a exclu les cas de sécheresse (même
qualifiée de catastrophe naturelle).
Néanmoins
la Cour d’appel a retenu la force majeure en cas de guerre, en l’occurrence en
Lybie (CA Paris 20 janvier 2015 n°12/09002) alors même que la région
était instable au moment du recrutement de la salariée en CDD et que son
activité s’était poursuivie de façon très ponctuelle après son rapatriement car
la situation était imprévisible et extérieure à l’employeur.
Dans ces conditions, et sous réserve que la pandémie soit qualifiée de force majeure par les juges, il est recommandé de réserver la rupture anticipée du CDD pour ce motif aux seuls CDD conclus pour surcroit temporaire d’activité et pour autant qu’il n’y ait aucune prévisibilité de pouvoir poursuivre les contrats lorsque la situation normale sera rétablie. Pour rappel, la rupture anticipée du CDD pour force majeure n’entraîne le versement d’aucune indemnité (même de précarité). Néanmoins si les juges ne retiennent pas la force majeure, alors l’employeur est tenu de verser une indemnité correspondant aux salaires qui auraient été versés jusqu’à la fin normale du contrat à durée déterminée.
B/ Modalités de mise en oeuvre de l’activité partielle
Oui :
- Dans les entreprises de plus de 50 salariés en
application de l’article L.2312-8 du code du travail (sur les compétences
générales du CSE) ;
- Dans les entreprises de moins de 50 salariés :
par précaution et même si cette consultation n’est pas en son principe visée
par la loi, il convient de le prévoir car l’avis du CSE doit accompagner la
demande d’activité partielle.
Attention : la loi d’urgence
prévoit la possibilité de modifier les modalités d’information et de
consultation des instances représentatives du personnel, notamment du comité
social et économique, pour leur permettre d’émettre les avis requis dans les
délais impartis. Cette disposition très large ne vise pas uniquement que les
modalités de consultation sur l’activité partielle.
En son principe, le CSE
doit être consulté avant toute décision de l’employeur.
Mais le Communiqué de presse du Ministère du Travail, publié le 19
mars dernier, précise
que la consultation du CSE peut intervenir après la demande
d’autorisation préalable et précise également que « l’absence de
procès-verbal lors de la demande d’autorisation préalable n’est pas bloquante ».
Par
ailleurs, le projet de décret prévoit que l’employeur peut adresser le PV de
consultation du CSE à la Préfecture dans les deux mois qui suivent la demande.
10. Peut-on mettre en œuvre l’activité partielle préalablement à l’obtention d’une autorisation de l’Inspection du Travail (DIRECCTE) ?
Oui, le Communiqué de
presse du Ministère du Travail, publié le 19 mars dernier, prévoit que les entreprises
peuvent déposer leur demande d’activité partielle dans un délai de 30 jours
suivant la mise en place de l’activité partielle, avec effet rétroactif.
La demande s’opère par voie dématérialisée sur le
site : https://activitepartielle.emploi.gouv.fr/aparts/
L’employeur adresse au
préfet du département où est implanté l’établissement concerné une demande
préalable d’autorisation d’activité partielle (services de la Direccte en
pratique) en précisant :
- Les motifs
justifiant le recours à l’activité partielle ;
- La période
prévisible de sous-activité ;
- Le nombre de
salariés concernés.
Elle est en principe
accompagnée de l’avis préalable du CSE (sous réserve des
aménagements visés au point 8 ci-dessus).
Au regard du contrôle strict des Direccte annoncé,
il est recommandé de motiver et de circonscrire le plus rigoureusement possible
la demande d’activité partielle.
À date, la demande doit
être réalisée par établissement (et donc par SIRET) pour l’ensemble de la
période durant laquelle est mise en œuvre l’activité partielle.
Attention : le projet de décret à paraître
prévoit la possibilité pour les employeurs d’adresser une seule demande préalable
d’autorisation d’activité partielle lorsque la demande concerne plusieurs
établissements.
L’article R.5122-2 du code du travail serait modifié pour permettre
qu’elle soit adressée dans le ressort du lieu « où se situe le siège
social de l’entreprise lorsque la demande concerne plusieurs établissements de
la même entreprise ».
13. Si l’entreprise met en place l’activité partielle, est-ce que cela signifie que tous les salariés doivent être placés en activité partielle ?
La
mesure concerne « tout ou partie de l’établissement » (article L.
5122-1 du code du travail). Si elle doit être collective et concerner
l’entreprise, un site, un établissement, elle peut ne concerner qu’un service,
un département ou une unité de production.
Surtout,
il résulte de l’article L.5122-1 que « les salariés peuvent être placé en
position d’activité partielle individuellement et alternativement », ce qui
signifie que l’employeur peut procéder par roulement lorsqu’il s’avère qu’il a
besoin, sur un service ou une unité de production, d’un nombre limité de
salariés.
Il est également possible
de prévoir que seulement certains salariés du service seront amenés à
travailler : dans cette hypothèse, il n’y a pas de liste de critères
légalement établie. Une première solution peut-être de recourir au volontariat.
En dehors de cette éventualité, il est conseillé, en fonction de l’activité
concernée, de :
- Prendre en compte la situation du salarié :
fragilités, salariés qui ont des enfants, enfants de moins de 16 ans non scolarisés,
- Privilégier la situation des parents isolés,
Privilégier les salariés confrontés à une absence de transport en commun ou de moyen de déplacement.
C/ Bénéficiaires de l’activité partielle
Aux termes de l’article
R.5122-8 du Code du travail et de l’instruction technique du 12 juillet 2013,
tous les salariés ont vocation à bénéficier de l’activité partielle sauf :
- Les salariés
qui ont un contrat français mais travaillent sur un site à l’étranger ;
Cela signifie que les
salariés expatriés qui, par définition, n’ont plus de contrat de travail en
cours avec la Société française, ne pourront bénéficier de l’activité partielle
en France si leur site de rattachement à l’étranger ferme.
À noter néanmoins que la loi d’urgence prévoit que ces salariés pourront bénéficier de la sécurité sociale dès leur retour sur le territoire français et supprime en conséquence le délai de trois mois qui leur était applicable jusque-là.
- Les salariés au
forfait jours ou heures sur l’année qui sont exclus du champ d’application de
l’activité partielle en cas de réduction d’horaire.
Ils sont donc uniquement
éligibles en cas de fermeture de tout ou partie d’établissement (article R.
5122-8 du code du travail).
Dans ce cas, et pour les
cadres au forfait-jours, le décompte des jours ou demi-journées de fermeture
est établi sur la base de 7 heures chômées par journée entière de fermeture ou
3h30 pour une demi-journée (instruction technique du 12 juillet 2013, point
2.3). A.
Attention : le
projet de décret prévoit de permettre aux salariés au forfait jours et heures
sur l’année de bénéficier de l’activité partielle en cas de réduction
d’horaire.
À noter que d’une manière générale, la loi d’urgence autorise l’adoption de mesures tendant à étendre le recours à l’activité partielle à de nouvelles catégories de bénéficiaires.
Oui, ils peuvent
bénéficier du dispositif d’activité partielle et il n’y a pas de restriction si
le CDD est conclu au motif d’un accroissement temporaire d’activité.
Non, la circulaire du 12
janvier 2013 prévoit que seuls les salariés titulaires d’un contrat de travail
de droit français sont susceptibles de bénéficier de l’activité partielle, ce
qui exclut, en conséquence, les stagiaires puisqu’ils ne sont pas des salariés
au sens de la législation.
Cela signifie que
l’entreprise devrait maintenir le versement de leur rémunération sans aide de
l’État.
17. Peut-on mettre en activité partielle un salarié qui est actuellement en Fongecif mais dont la formation est suspendue compte tenu du contexte ?
Les salariés en projet de transition professionnelle dont
la rémunération est prise en charge par le FONGECIF et dont la formation est
suspendue en raison de la fermeture du Centre de Formation devront solliciter
leur retour anticipé au sein de l’entreprise pour la durée de la fermeture. Il
sera alors possible de les placer en activité partielle (cf. questions réponses
Formation Professionnelle des salariés, alternants et personnes en recherche
d’emploi).
L’entreprise doit informer
les agences d’intérim des mesures d’activité partielle qu’elle met en place et
ce sont les agences d’intérim qui devront réaliser les demandes d’activité partielle
pour les intérimaires qui sont leurs salariés.
Le salarié intérimaire en
position d’activité partielle voit son contrat de travail suspendu. Il s’agit
du contrat de travail liant le salarié à son employeur (entreprise de travail
temporaire).
De nouveaux contrats de
mission ne pourront pas être conclus entre une agence de travail temporaire et
un établissement pendant les périodes correspondant à une fermeture totale et
complète de l’établissement au titre de l’activité partielle.
Oui : titulaires d’un contrat de travail, ils bénéficient de l’indemnisation de l’activité partielle. Leur indemnisation ne saurait toutefois leur permettre de percevoir une rémunération supérieure à celle qu’ils auraient perçue s’ils avaient continué à travailler. Les allocations sont en conséquence plafonnées à hauteur de leur salaire horaire habituel. Par ailleurs, les heures de cours sont des heures de travail effectif et ne peuvent donc être indemnisées au titre de l’activité de formation.
D/ Notification de l’activité partielle aux salariés
Il faut avoir consulté le CSE et il est en principe recommandé
d’attendre le retour de l’administration pour s’assurer de la prise en charge.
Néanmoins, et compte tenu des circonstances, le projet de décret prévoit que le
dépôt de la demande peut être fait dans les 30 jours de la mise en place de l’activité
partielle ce qui signifie qu’il suffit d’avoir informé préalablement les
salariés (après la consultation) pour pouvoir faire démarrer le dispositif
d’activité partielle.
Dans les circonstances actuelles, cette communication peut être
faite par : email, courrier (pour autant que les services postaux
fonctionnent) ou sms.
Attention, le cas est
différent pour un salarié qui dispose d’un mandat de représentant du personnel
ou syndical (cf. point 22 ci-après).
La mesure est considérée
comme un simple changement des conditions de travail si bien que le salarié ne
peut refuser d’être placé en activité partielle (jurisprudence constante), sauf
à se mettre en faute.
Attention, le cas est
différent pour un salarié qui dispose d’un mandat de représentant du personnel
ou syndical (cf. point 22 ci-après).
Oui, car cette mesure constitue
une modification des conditions de travail et l’employeur doit obtenir leur
accord préalable. Il n’est par ailleurs pas possible de considérer que
l’exécution des missions aux nouvelles conditions est une acceptation de cette
modification.
En cas de refus de leur part, il conviendra de les dispenser d’activité et de les rémunérer. Même si l’abus de droit pourrait être invoqué, il n’est pas certain que leur refus puisse justifier une procédure de licenciement (et permette d’obtenir l’autorisation de l’Inspection du travail) et ce d’autant plus que pendant la période d’activité partielle leur mandat n’est pas suspendu.
E/ Articulation activité partielle et divers arrêts
L’activité
partielle est une modification des conditions de travail à laquelle les
salariés (à l’exception des salariés protégés) ne peuvent s’opposer sous
réserve d’un arrêt de travail antérieur.
L’arrêt
précédemment cité (Cass. soc., 2 juill. 1987, no 83-43.626) semble suggérer que non puisque dans cette espèce le salarié avait été
place en arrêt maladie postérieurement à la mise en œuvre de l’activité
partielle (appelée à l’époque des faits chômage technique).
Néanmoins, un arrêt plus récent ne portant pas spécifiquement sur l’activité partielle mais sur le concours des causes de suspension du contrat de travail est venu préciser « qu’en cas de concours de plusieurs causes de suspension du contrat de travail, le régime applicable à la période de suspension est déterminé par la première cause de suspension » (Cass. Soc. 21 nov. 2012, nº 11-20.059).
Dans ces conditions et sous réserve des prochaines
communications et positions de l’administration, l’arrêt de travail pour
maladie devrait primer s’il est antérieur et pour la durée initialement déclarée
à la mise en activité partielle.
Comme indiqué ci-dessus il devrait y avoir une prévalence
de l’arrêt maladie pour garde d’enfant s’il est antérieur à la mise en œuvre du
dispositif d’activité partielle (et pour la durée initiale déclarée).
Les indemnités ne peuvent en tout état de cause se
cumuler.
En activité partielle, l’activité peut simplement être réduite, le salarié n’est pas obligatoirement en inactivité totale. Il n’y a donc pas de problématique à ce que l’autre parent soit en arrêt pour garde d’enfant.
F/ Statut du salarié pendant la durée de l’activité partielle
Oui :
la
totalité des heures chômées est prise en compte pour le calcul de l’acquisition
des droits à congés payés (article R.5122-11 alinéa 2 du code du travail).
28. Les salariés en activité partielle bénéficient-il de leurs titres restaurant ?
La période d’activité
partielle est une période de suspension du contrat de travail de sorte que les
salariés ne peuvent prétendre aux titres restaurant et d’une manière générale
aux primes liées aux sujétions auxquelles ils ne sont pas effectivement
contraints.
Il convient d’utiliser la même
base de calcul que celle utilisée pour les congés payés sur une base de 35
heures hebdomadaires. La rémunération variable n’est pas prise en compte pour
l’allocation d’activité partielle si elle n’est pas incluse dans le salaire de
référence pour l’indemnité de congés payés.
En principe, ils doivent
percevoir leur salaire à l’échéance normale de paie. C’est en effet l’employeur
qui rémunère les salariés pendant l’activité partielle. L’employeur perçoit
ensuite directement l’indemnisation par l’Agence de services et de paiement
(« ASP ») pour le compte de l’État et de l’organisme gestionnaire du
régime d’assurance chômage.
Oui : la
période de suspension du contrat liée à une activité partielle n’entre pas en compte
pour calculer l’ancienneté (article L.1234-8 du code du travail).
Non :
aux termes de l’article R.5122-11 alinéa 2, la période d’activité partielle est
neutralisée.
Attention : La loi d’urgence prévoit la possibilité pour le gouvernement d’adopter (par voie d’ordonnance) des dispositions modifiant à titre exceptionnel les dates limites et les modalités de versement des sommes versées au titre de l’intéressement et de la participation.
Concernant le régime général de
retraire (CNAV), et en l’absence de disposition spécifique, les périodes
d’activité partielle ne sont pas prises en considération puisque
l’indemnisation prévue n’est pas assujettie aux cotisations retraite.
Toutefois, l’impact réel peut s’avérer limité voire inexistant compte tenu du
mécanisme souple de validation des trimestres d’assurance vieillesse de
l’article R.351-9 du code de la sécurité sociale (un trimestre étant validé
chaque fois que le salaire cotisé correspond au montant du SMIC calculé sur la
base de 150 heures, soit, pour 2020, 1.522,50€) ;
Concernant la retraite complémentaire
(AGIRC-ARRCO), les périodes d’activité partielle permettent d’acquérir des
points de retraite complémentaire, sans contrepartie de cotisations, dès lors que
les périodes de non-activité sont indemnisées par l’employeur et que leur durée
excède 60 heures dans l’année civile.
Oui, le salarié peut travailler au sein d’une autre entreprise (non concurrente). Il n’y aura pas de répercussion sur les indemnités et le cumul total indemnité et rémunération est possible.
G/ Évolution de l’activité partielle
Cela devrait être possible
– notamment dans le cadre des roulements d’équipe si l’un des salariés en
activité tombe malade.
Oui il est possible de
maintenir l’astreinte pour les collaborateurs selon les règles arrêtées.
Attention : s’il n’y a pas de règles sur la mise en
place des astreintes, l’entreprise doit consulter le CSE préalablement à la
mise en place des astreintes et prévoir les modalités de compensation pour les
périodes d’astreinte (les périodes d’intervention étant considérées comme du
travail effectif).
Rien ne semble s’opposer à l’intégration des salariés nouvellement embauchés dès lors qu’ils ont été pris en compte dans la déclaration déposée auprès de la Préfecture.
H/ Activité partielle, mesures de confinement et procédures en cours ou à venir
Oui sous
réserve de la réalité et de la validité du motif de licenciement (et donc
d’absence de fraude à la loi).
Il sera
toutefois difficile d’organiser des entretiens préalables physiques compte tenu
du contexte actuel.
La possibilité de réaliser
un entretien préalable par téléphone n’est pas admise par la Cour de Cassation.
Toutefois, il pourrait
être envisagé, en pratique, et bien que cette modalité n’ait pas été validée
par la jurisprudence de :
- Réaliser l’entretien en visio-conférence
- Rappeler au salarié sa faculté d’être
assisté,
- Lui demander la communication préalable des
coordonnées du salarié qui va l’assister pour lui adresser les codes d’accès à
la visio-conférence, et
- Mener l’entretien en présence de deux
personnes de la Direction.
Le risque en cas de contentieux est une
condamnation pour irrégularité de procédure.
En l’état actuel de la jurisprudence et des
textes, rien ne permet de considérer que les mesures de confinement, non plus
que l’activité partielle, suspendent les délais de prescription. Aussi, il peut
être prudent d’initier la procédure de licenciement ou de sanction
disciplinaire, quitte à devoir repousser la date de l’entretien puisque
l’initiation de la procédure de licenciement interrompt le délai de
prescription.
Si l’entretien préalable doit finir par se
tenir alors que les mesures de confinement sont toujours en place, une solution
pratique (qui n’est pas validée en jurisprudence) serait de prévoir un
entretien par visio-conférence en rappelant au salarié convoqué qu’il peut
/ doit se faire assister et solliciter les coordonnées de
la personne qui l’assistera pour lui adresser les codes de connexion à
distance.
Si aucune convocation ou aucun avertissement
n’a été notifié dans le délai de 2 mois de la connaissance des faits, alors
l’entreprise doit effectivement abandonner l’idée d’une sanction disciplinaire
(ou en tout cas elle prend le risque que le licenciement soit sans cause réelle
et sérieuse ou la sanction disciplinaire annulée).
Attention : La loi d’urgence prévoit que le
gouvernement est autorisé à :
- Adapter les délais pour le dépôt et le traitement
des déclarations et demandes présentées aux autorités administratives ;
- Adapter les délais dans lesquels la décision
d’une autorité administrative peut ou doit être prise ;
- Adapter, interrompre, suspendre ou reporter le
terme des délais prévus à peine de nullité, de caducité, forclusion,
prescription, inopposabilité, cessation d’une mesure ou déchéance d’un droit
(…). Ces mesures seront rendues applicables à compter du 12 mars 2020 pour une
durée de trois mois au plus.
- Ces mesures dérogatoires concernent à priori les délais
judiciaires et administratifs mais la formulation très large de la loi pourrait
théoriquement également comprendre le délai de prescription de deux mois,
applicable en matière disciplinaire. Il convient d’attendre les ordonnances à
paraître.
En pratique, le salarié ne peut reporter
ses congés que s’il obtient l’autorisation expresse de son employeur.
Ce n’est que s’il n’a pas été en mesure, du fait de l’employeur, de prendre le nombre de jours
de congés payés auquel il avait droit qu’il peut obtenir des
dommages-intérêts (Cass. soc. 26 octobre 2004, n°02-44.776 ou Cass. soc. 12
octobre 2005, n° 03-47.922)
La décision de placer un
salarié en activité partielle relevant du pouvoir de direction de l’employeur,
les congés payés non pris avant le 1er juin du fait de l’activité
partielle devraient pouvoir être reportés ou, à tout le moins, indemnisés, sous
réserve de la mise en œuvre des dispositions de la loi urgence permettant à
l’employeur d’imposer ou de modifier les congés payés dans la limite de 6 jours
ouvrables par accord d’entreprise ou de branche.
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